新《公司法》对企业引入PE融资的影响

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新《公司法》对企业引入PE融资的影响时间:2024-03-20 17:14 来源:建融基金

一、前言

二、新公司法对企业融资过程中股东出资条款设置方面的影响

三、新公司法对企业融资过程中股东权利条款设置方面的影响

四、新公司法对企业融资过程中公司治理条款设置方面的影响

五、总结

前言

2023年12月29日，十四届全国人民代表大会常务委员会第七次会议表决通过了新修订的《中华人民共和国公司法》（“新公司法”），并将于2024年7月1日正式施行。新公司的颁布引起了社会各界的广泛关注，基小律团队此前已从多角度对新公司法进行解读。其中，从PE股权投资角度，基小律团队陆续发表了《从投资人角度看新〈公司法〉对股权投资的影响》《新公司法对PE融资中特殊股东权利的影响》《新〈公司法〉后，PE/VC投资协议修订的十大关注要点》等文，上述文章从投资人的角度分析了新公司法对股权投资的影响，而本文则站在拟融资企业的角度进行分析，以供各方参考。

新公司法对企业融资过程中股东出资条款设置方面的影响

（一）有限公司股东五年内完成实缴的影响[1]

新公司法规定，有限责任公司全体股东认缴的出资额由股东自公司成立之日起五年内缴足。根据2024年2月6日市场监管总局发布的《国务院关于实施〈中华人民共和国公司法〉注册资本登记管理制度的规定（征求意见稿）》（注：暂未生效）规定，如有限责任公司新增认缴注册资本，亦应当在五年内缴足。

在过往的实践中，创始股东因受限于其资金情况通常会先对公司进行认缴，后续待公司盈利后通过分红形式取得资金后再完成其实缴出资义务，该等操作在高科技行业领域颇为常见。基于新公司法的上述规定，后续创始股东则需要结合其自有资金安排、公司的业务发展情况并综合考虑上述五年实缴期限限制等因素，统筹设计公司的初始股权架构。如创始股东系因上述限制而导致无法在初期认购更多公司注册资本的，则可以考虑在引入PE融资时的股东协议中，明确将创始股东未来有权按照约定价格认购一定数量的公司资本作为创始股东的权利，并要求投资人承诺予以配合，以完成最终股权架构的设置。

此外，对于引入的PE投资人而言，公司应尽可能要求投资人在交割日一次性缴足投资款，避免后续因投资人单方原因导致其无法完成实缴出资而产生其他不必要的麻烦；如确有需要的，亦可参照前述做法，先就投资人可完成实缴的部分办理工商变更登记，并在股东协议中给予其一项未来按照约定进行增资的权利，该等交易安排一方面可以打消融资企业对投资人已认缴而可能未能按期实缴的忧虑，另一方面，鉴于新公司法规定了公司不能清偿到期债务的，债权人有权要求未完成实缴出资的股东提前缴纳出资（“加速到期”），而采用该等交易安排则投资人不存在已认缴未实缴的情形，故亦可避免投资人因债权人行使加速到期权利而打乱其自身的资金安排，因此，对投融资双方均有一定程度的裨益。

（二）新增股东失权制度的影响[2]

在企业引入PE融资时，投资人通常均会将公司办理完成本次增资涉及的工商变更登记手续作为本次增资的交割前提条件。但在笔者过往服务的企业融资项目中，数次发生企业办理完毕工商变更手续但投资人无法按期出资而导致企业最终需要作减资处理或股权转让的情形，此时若投资人配合程度较低，则对企业而言难免增加沟通成本甚至与投资人引发纠纷。且即使在投资人主动配合的情况下，实务当中亦存在部分地区的税务主管部门针对该类减资及股权转让（未实缴）仍要求相关方按照净资产或公允定价缴纳税款的情形，因此融资企业欲妥善处理投资人未能按期实缴的相关事宜，可能存在一定难度。

新公司法新增明确了若股东未按期实缴且经催告仍未实缴的情况下，公司经董事会决议可以向该股东发出失权通知，该股东则将丧失其未缴纳出资的股权（“股东失权制度”）。该等股东失权制度，从法律层面明确赋予了企业的救济权利，从企业引入PE融资的角度而言，一定程度上降低了融资企业对出资违约投资人所持股权的处理难度。不过，新公司法亦对董事会的配套催缴义务及企业运用股东失权制度提出了要求，也即董事会负有对股东出资情况的核查及催缴义务，如董事未履行该等义务造成公司损失的，董事需承担赔偿责任，而针对股东已丧失的股权，企业也应当相应减少注册资本并注销或协调依法转让，如果六个月内未注销或未转让或者的，则由公司其他股东按照其出资比例足额缴纳相应出资。

有鉴于此，建议融资企业的董事会对投资人未按期出资及时进行催缴，而对出资违约投资人及其未按期实缴股权，融资企业应当及时进行处理以避免超过六个月的处理期限而需公司的其他股东履行额外的出资义务。此外，融资企业在执行股东失权制度的过程中仍需要投资人进行相应配合，因此，为保障融资企业能顺利执行落地，建议融资企业在交易文件亦明确约定投资人的配合义务。

（三）需进一步完善出资证明书及股东名册的格式和内容[3]

在企业PE融资过程中，常规的约定事项之一即为公司应于交割日向投资人交付出资证明书和股东名册。

与原公司法相比较而言，新公司法对出资证明书的签发还提出了除公司加盖印章以外，还需法定代表人签字的要求；而针对股东名册记载的内容，新公司法规定除原公司法要求记载的内容以外，还需要记载实缴出资额、实缴出资方式、实缴出资日期、取得和丧失股东资格的日期等信息，该等新增要求使我国公司法对出资证明书及股东名册的规定更为完善，因此在新公司法发布后企业存在融资情形的，建议即刻按照新公司法的规定对出资证明书及股东名册的格式和内容进行完善并制作签发，以免影响交割进程。

（四）关注股权转让项下转让方的补充责任[4]

在企业引入PE融资的实践当中，融资企业可能会以老股转让的方式引入新投资人，且转让的股权可能为前期已认缴但尚未实缴的股权。在以往的交易案例中，针对该等未实缴股权的后续实缴出资义务，主要依赖于转让双方的协商确定，但为简化资金支付流程，多数会约定为由受让方完成实缴。

而根据新公司法的规定，其直接明确了股东转让未实缴股权的，由受让人承担实缴出资义务，但受让人未按期实缴的，转让人对未按期实缴的出资承担补充责任。在此情形下，如受让老股的投资人未能按期履行实缴出资义务，则股权转让人亦需承担补充责任。

为确保受让人能够及时履行实缴出资义务，避免由转让方承担补充责任情形的发生，故建议转让方可将投资人履行完毕实缴出资义务作为股权转让的交割前提条件。

（五）新增股份公司的授权资本制[5]

新公司法新增了股份公司可以授权董事会在三年内决定发行不超过已发行股份百分之五十的股份，且董事会依照授权资本制决定发行股份导致公司注册资本、已发行股份数发生变化的，对公司章程该项记载事项的修改不需再由股东会表决。

从企业引入PE融资的角度而言，授权资本制在一定程度上使得融资企业以增资形式引入PE融资的流程更为便捷，但需注意的是，授权资本制仅适用于股份公司，换言之有限责任公司仍不适用。此外，对于此前已经进行过PE融资的公司而言，授权资本制度的设置还需综合考虑PE股东的相关意见，尤其关注该等条款对PE股东通常享有的反稀释权、优先认购权的匹配。

（六）明确资本公积可用于弥补亏损[6]

纵观资本公积是否可以用于弥补亏损的历史，从1993年《公司法》规定公积金用于弥补公司的亏损且未单独禁止用资本公积用于弥补亏损的情形，到2005年《公司法》明确规定资本公积金不得用于弥补公司的亏损，再到如今新公司法明确规定资本公积可以用于弥补亏损，可谓是历史的轮回。

从融资企业的角度而言，资本公积可用于弥补亏损，可使企业在引入PE融资后，快速扭转企业亏损的局面；而对企业的原股东而言，在企业亏损局面被扭转后，若后续企业产生了利润，便可进行分红，因此，新公司法放开了原本资本公积不可用于弥补亏损的限制，对融资企业及原股东而言产生了有利的影响。但通常情况下，在企业引入PE融资时，投资方一般会在交易文件中明确约定投资款的用途（通常仅限用于主营业务），因此对于溢价投资款计入资本公积后是否可用于弥补亏损还需融资企业与投资人进行充分的协商和沟通。

新公司法对企业融资过程中股东权利条款设置方面的影响

（一）股东知情权范围的扩大[7]

与原公司法相比较而言，在企业的财务信息方面，新公司法规定了股东除可以查阅会计账簿以外，还可以查阅会计凭证（注：仅查阅，不包括复制），对股东知情权的主体范围亦明确扩大至公司的全资子公司，此外，股东行使知情权时，可以委托会计师事务所、律师事务所等专业中介机构进行。

新公司法的上述规定无疑在内容及主体范围方面扩大了股东知情权，虽然新公司法仍然保留“公司有合理根据认为股东查阅会计账簿、会计凭证有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅”的权利，但就如何界定“不正当目的”“可能损害公司合法利益”尚有待作进一步解释及明确，总体而言，新公司法对于股东知情权的规定在一定程度上增添了企业的义务并对企业保护敏感信息的机密性在一定程度上提出了更高的挑战。

从企业引入PE融资的角度而言，融资企业为更好应对上述挑战，建议在交易文件中约定如投资人欲查阅相关信息的，需以书面形式向企业进行申请并详细说明目的，并对相关信息的保密义务及违约责任进行明确约定，此外，融资企业亦可考虑在交易文件中对“有不正当目的”及“可能损害公司合法利益”的情形进行列举并设置兜底条款，以最大程度地降低敏感信息被泄露的可能性。

（二）股权转让流程的简化[8]

与原公司法相比较而言，新公司法针对于有限责任公司的股权对外转让放开了原本需其他股东过半数同意的限制，而仅要求转让股东需履行书面通知义务（其他股东在同等条件下有优先购买权），但公司章程另有规定的，则从其规定。

从企业引入PE融资的角度而言，通常情况下，基于锁定创始团队等因素考虑，投资人会要求在交易文件中约定对创始团队股权转让进行明确限制，因此虽然新公司法规定了原则上股权对外转让仅需履行通知义务而不需其他股东同意，但在企业引入PE融资时，投资人较大概率会运用新公司法“有约定则从约定”的例外规定，即与创始团队在交易文件及公司章程中明确约定创始团队的股权转让需经投资人同意。而从保护融资企业的角度而言，融资企业亦可根据实际需求考虑与投资人协商约定对投资人对外转让股权增设必要的限制，如投资人不得将股权转让给公司的竞争对手；且转让给其他非投资人的关联方时，创始股东享有优先购买权等。

（三）明确股权转让时受让人自记载于股东名册起享有股东权利[9]

新公司法新增了股权转让时，受让人自记载于股东名册时起可以向公司主张行使股东权利。

在企业引入PE融资的实践当中，通常情况下，投资人会要求融资企业向其提供股东名册，鉴于新公司法新增的上述规定，如果融资企业的融资形式包含老股转让（如实控人转让股权），则建议融资企业及原股东与投资人在交易文件中，将投资人支付股权转让款作为融资企业提供更新后股东名册的前提条件，以更有利于保护原股东及融资企业的利益。

（四）新增控股股东滥用权利的情况下其他股东要求公司回购股权的权利[10]

与原公司法相比较而言，新公司法新增了公司的控股股东滥用股东权利、严重损害公司或者其他股东利益时，其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权。新公司法的上述规定实际上在法律层面向公司的控股股东及实际控制人合理使用股东权利提出了明确的底线要求并为公司小股东提供了保障方案，但是，就如何界定“滥用股东权利”及“严重损害公司或者其他股东利益”尚有待作进一步解释及明确。

从企业引入PE融资的角度而言，建议融资企业考虑在交易文件中对“滥用股东权利”的所属情形以及何种情况下构成“严重损害公司或者其他股东利益”的情形（如造成公司损失超过一定金额方为“严重”）进行明确列举，以最大程度地降低争议可能性。

（五）新增股份公司可以发行类别股[11]

新公司法新增了股份公司可以发行类别股，并明确了可发行的类别股的种类（包括优先分红/清算股、特别表决权股、转让受限股及其国务院规定的类别股四大类）、发行类别股的公司章程应当载明的事项、涉及类别股股东权利调整事宜的表决程序等。

实质上，在新公司法颁布前的企业引入PE融资项目中，多数项目已有在股东协议中以全体股东约定的方式对该等特别权利予以约定，其中优先股、特别表决权股更是已在资本市场运行多年。故新公司法对于类别股设置的新增约定，在企业引入PE融资方面产生的影响可能较小，与过往差异并不大，公司仍需结合企业的实际情况以及谈判情况，综合考虑股东特别权利的设置。

就新公司法背景下，类别股尤其是特别表决权股份的设置的相关考量及具体建议，基小律团队发表了《新〈公司法〉项下特别表决权股份的设置考量——以科创板IPO案例为参考（一）》及《新〈公司法〉项下特别表决权股份的设置考量——以科创板IPO案例为参考（二）》两篇文章，以供为各方参考。

（六）删除股份公司发起人一年内不得转股的限制[12]

与原公司法相比较而言，新公司法删除了股份公司发起人自公司成立之日起一年内不得转让股份的限制。

从企业引入PE融资的角度而言，在实践当中，融资企业在完成股份制改革后一年内因经营所需也会存在引入PE融资的需求，在新公司正式施行后，有限责任公司在完成股份制改革后一年内，以及直接成立的股份公司成立后一年内，均可以通过原股东老股转让的形式引入新投资人，融资企业如同时存在股份制改革与融资需求时，可以不再因原公司法股份转让限制的规定而在时间上进行取舍。

（七）明确了定向减资的法律地位[13]

在企业引入PE融资过程中，投资人一般会要求在交易文件中约定特定情形下的回购权，譬如在企业未能在约定的期限内完成合格上市、在业绩承诺期内未能达到业绩承诺等情况时，投资人有权要求融资企业或实际控制人回购其持有的的全部或部分股权，而回购的方式通常会包含企业回购的选项，而在企业回购中，定向减资程序是其必要程序。但在此前的实践中，定向减资式公司回购仅具备理论上的可行性，实操中仍面临两个问题：（1）部分地方工商部门未办理过、亦不认可定向减资程序；（2）部分工商部门要求取得全体股东签字的股东会决议方能办理定向减资。

本次新公司法新增规定了公司减少注册资本原则上应当所有股东等比例减资，但同时规定了有限责任公司全体股东另有约定或者股份公司章程另有规定的除外。鉴于新公司法已在法规层面认可了定向减资这一合理例外的情形，故未来应当不再会存在地方工商部门不允许定向减资的情形，但定向减资在实操层面仍还有待探讨的地方：

首先，就股份有限公司的定向减资而言，新公司法规定的是“股份有限公司章程另有规定的除外”。而部分地方工商部门的公司章程备案程序仅需法定代表人签字即可办理，这是否意味着股份有限公司仅需取得三分之二以上股东同意，即可办理定向减资的工商变更，而无需取得全体股东同意？这一问题有待后续工商部门出具配套政策进行解析，否则实操中可能还是存在两个问题：（1）具备定向减资条款的章程能否顺利备案；（2）定向减资能否走普通减资的多数决程序。

其次，对于有限责任公司的定向减资而言，新公司法规定的是“有限责任公司全体股东另有约定的除外”。此处的“全体股东另有约定”，是否可包含此前已经由全体股东共同签署的股东协议，还是必须要求出具一份全体股东共同签署的定向减资股东会决议？若第一种方案可行，则因常规情况下投资人投资时均会要求全体股东签署包含定向减资回购条款的股东协议，故本章节第一段中提到的第二个问题即可得到一定程度的解决；若还是需要出具一份全体股东共同签署的定向减资股东会决议，则此前实操中遇到的定向减资难问题仍然存在。此外，鉴于股东协议的非公示性，若参考股份有限公司，直接在有限责任公司的章程中约定定向减资，工商部门是否更容易接受？该等事项亦有待后续司法部门及/或工商部门出具配套政策进行解析。

鉴于定向减资所面临的实操问题，为尽量确保后续该条款的可执行性，建议企业与投资人商定，可要求全体股东均签署股东协议以及包含定向减资约定的公司章程（不区分有限责任公司还是股份有限公司），至少确保后续的定向减资不会因为文件支撑不足而无法实施。

新公司法对企业融资过程中公司治理条款设置方面的影响

（一）删减了经理的法定职权[14]

与原公司法相比较而言，新公司法删除了经理的法定职权，并赋予了企业通过公司章程或董事会授权对经理的具体职权进行约定的权利。

新公司法删除了原公司法列举式的法定职权，使得企业可以根据实际需求，对经理的职权进行灵活设置。从企业引入PE融资的角度而言，融资企业可与投资人协商，根据企业的实际情况及日常管理的效率需求，在交易文件和公司章程中对经理的职权尤其是日常经营的管理及决策权限进行明确约定，以确保企业在引入PE融资后仍然保持日常经营管理决策的效率。

（二）规定了符合相关情形时可以不设监事会或监事[15]

新公司法规定了两种情形下公司可以不设监事会或监事，其一为已设置董事会审计委员会并行使监事会的职权的；其二为规模较小或者股东人数较少的公司（该情形下有限责任公司可以不设监事会且经全体股东同意可不设监事，股份公司则可以不设监事会但需设监事）。

从企业引入PE融资的角度而言，通常情况下投资人对监事会的设置与职权及监事的任命，其关注程度较股东会和董事会来说相对较低，尤其是若投资人已委派董事的情况下，可能并不对融资企业的监事会的职权及监事的任命作额外要求，因此，在新公司法正式施行后，融资企业可与投资人协商沟通，并根据自身情况判断是否设置监事会及监事，以匹配企业的日常经营管理及监督需求。

（三）强化了董监高的责任及义务[16]

新公司法的重大修订之一为强化了董监高的责任及义务，纵观新公司法，其对董监高赔偿责任的规定多达十一条，远多于原公司法的相关规定，且新公司法对董监高的赔偿义务基本贯穿了公司从成立到解散的全过程。

从企业引入PE融资的角度而言，在投资金额及投资人持股比例均较高（如持股5%以上）的情况下，投资人通常会在交易文件中明确要求享有在融资企业的董事会中任命董事的权利，但在实践当中，该等投资人委派董事一般仅代表投资人参与融资企业重大事项的决策（如代表投资人对融资企业重大事项行使一票否决权等），日常并不实际参与企业的经营管理，对企业各方面具体情况的了解相对较少。在新公司法强化董监高责任和义务的情况下，为更好保护委派董事及投资人自身利益，投资人可能会要求融资企业为其委派董事投保责任保险（新公司法亦明确提及公司可以购买董高责任险），一定程度上将增加企业的成本。针对该情况，建议融资企业可提前了解相关责任保险的费用，在投资人提出要求的情况下，与投资人就是否投保、费用承担等事项进行提前协商沟通。

（四）新增了董监高及其关联人与公司发生交易的报告义务[17]

与原公司法相比较而言，新公司法在原公司法规定控股股东、实控人、董监高不得利用其关联关系损害公司利益的基础上，新增了董监高的关联交易报告义务及公司内部决策程序要求。此外，新公司法针对关联人的范围进行了扩大，不仅包括董监高自身，还新增包括董监高的近亲属、董监高或者其近亲属控制的企业、与董监高有其他关联关系的关联人。

从企业引入PE融资的角度而言，投资人委派董事因较少参与公司的日常经营管理，因此融资企业对投资人委派董事的情况可能相对不了解，在新公司法正式施行后，为更好地遵守关联交易报告义务、关联交易内部决策程序、关联交易范围扩大等相关规定，建议融资企业要求投资人委派董事根据新公司法对关联人范围的规定履行相应信息披露义务，并在交易文件中要求投资人对该等信息的完整性及准确性进行陈述与保证。

（五）新增了股东对全资子公司违规董监高提起诉讼的权利[18]

与原公司法相比较而言，新公司法在原公司法规定股东（如为股份公司，则为连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东）有权以自身名义对执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定给公司造成损失的董监高提起诉讼的基础上，新增了股东对公司的全资子公司的违规董监高同样享有提起诉讼的权利。

从企业引入PE融资的角度而言，新公司法的上述规定明确赋予了投资人对公司的全资子公司董监高执行职务享有监督的权利，且在未来实践中，股东提起诉讼的对象范围亦存在扩大至控股子公司或者企业合并报表范围内的公司的董监高而不仅仅局限于全资子公司的董监高的可能性，因此，融资企业在任命全资子公司甚至控股子公司的董监高时，以及及该等董监高在执行职务时需更为谨慎。

总结

新公司法的本次修订在原公司法的基础上结合相关司法解释进行了较大规模的完善，且对部分实践中产生的争议问题进行了明确，从企业引入PE融资而言，对融资企业在股东出资、股东权利、公司治理等方面既带来了些许挑战同时也带来了便利，融资企业可重点关注新公司法对融资事项带来影响，采取积极有效的措施并与投资人保持充分沟通，以便顺利引入投资并保持后续企业的良好发展。